律师观点分析

上诉人（原审被告）:西安**纪实业有限公司。

法定代表人：薛**，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张洁，陕西泽秦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘韬，陕西泽秦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:周**。

委托诉讼代理人：高**。

上诉人西安**纪实业有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人周**劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初8842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**公司之委托诉讼代理人张洁和刘韬、被上诉人周**及其委托诉讼代理人高**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判驳回周**的诉讼请求。2、本案诉讼费由周**承担。事实及理由：1、一审法院判决**公司向周**支付生活费属于超出诉讼请求的判决，违反了不告不理原则；2、本案也不符合生活费支付条件，一审法院判决**公司支付生活费属于适用法律错误。综上，本案不符合法律规定的生活费发放条件，**公司不应向周**支付生活费。

周**辩称，周**与**公司从2011年5月至2017年6月16日期间一直存续劳动关系。2、**公司在一审庭审中提供了有很多疑点的考勤表作为主要证据，但一审法院并未采信，说明该证据的真实性有待确认。3、一审法院不存在重复计算。综上，请求二审法院驳回**公司的上诉请求，维持原判。

周**向一审法院起诉请求：1、判令**公司向周**支付2011年5月至2012年4月未签订书面劳动合同双倍工资差额31279.50元；2.判令**公司向周**支付2014年4月至2016年12月15日拖欠的工资92415.36元；3.判令**公司向周**支付解除劳动关系经济补偿金18074.15元。

一审法院查明，周**于2011年5月入职**纪公司，担任业务经理及董事长助理，月工资为2843.55元，双方未签订书面劳动合同，**公司向周**支付工资至2014年3月。**公司提交的考勤表显示周**2014年4月至2016年1月未出勤，2016年2月出勤5天，2016年3月出勤20天，2016年4月全勤，2016年5月出勤20天，2016年6月出勤20天，2016年7月出勤6天，2016年8月未出勤，2016年9月出勤6天，2016年10月出勤6天，2016年11月之后无出勤记录。周**对此不予认可，提交微信记录，主张其2014年4月至2016年12月均正常出勤。经查，2016年12月16日（不含16日）前共有11个工作日。2016年12月29日，周**向西安市雁塔区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会作出雁劳仲案字[2017]51号裁决书，裁决**纪公司向周**支付2016年工资13694.81元。裁决后，**纪公司扣除其代周**缴纳2014年1月至2016年12月个人应承担部分社保7576.08元后，向周**支付2016年工资6118.73元。周**对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。2017年6月16日，周**以**公司拖欠工资为由离职，并通过EMS和电子邮件向**公司的法定代表人张诚发送《解除劳动关系通知书》，张诚于当日收到该电子邮件，于2017年6月19日收到该EMS邮件。一审庭审中，周**、**公司均认可周**已于2017年6月就解除劳动关系经济补偿金及开具解除劳动关系证明、办理社保关系转移手续向西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2014年2月1日起，西安市雁塔区全日制最低工资标准为1280元/月。2015年5月1日起，西安市雁塔区全日制最低工资标准为1480元/月。2017年5月1日起，西安市雁塔区全日制最低工资标准为1680元/月。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，“......”。**公司向周**支付工资至2014年3月，未向周**支付2014年4月至2016年12月15日的工资，与法相悖。根据**公司提交的考勤表，周**2014年4月至2016年1月、2016年8月、2016年11月至2016年12月15日虽未出勤，但双方的劳动关系依然存续，故酌情确定**公司应按西安市最低工资标准的75%向周**支付该期间的生活费，2014年4月至2015年4月的生活费为12480元（1280元/月×13个月×75%），2015年5月至2016年12月15日的生活费为21651.38元（1480元/月×19个月×75%+1480元/月÷21.75天×11天×75%），共计34131.38元。**公司提供周**2016年2月至2016年10月有出勤记录，**公司未向周**支付该期间的出勤工资于法相悖，因此**公司应按周**的出勤情况向周**支付2016年2月工资653.69元（2843.55元/月÷21.75天×5天），3月工资2614.76元（2843.55元/月÷21.75天×20天），4月工资2843.55元，5月工资2614.76元，6月工资2614.76元，7月工资784.43元（2843.55元/月÷21.75天×6天），9月工资784.43元，10月工资784.43元，共计13694.81元。以上共计47826.19元，因**公司已向周**支付6118.73元，故**公司还应向周**支付41707.46元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“.....”。周**虽不认可**公司所提交的考勤表，但其提交的微信记录不足以证明其实际出勤情况，故依法不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“......”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“.....”。本案中，周**要求**公司支付2011年5月至2012年4月未签订劳动合同的二倍工资的诉请已超过诉讼时效，**公司对此提出抗辩，故依法不予支持周**的该项诉请。周**要求**公司支付解除劳动关系经济补偿金一节，因该项请求在本案起诉时尚未经过仲裁，不符合法律关于劳动争议仲裁前置的程序性规定，故本院依法不予处理。综上所述，兹依据......判决如下：一、被告西安**纪实业有限公司于判决生效之日起十日内向原告周**支付2014年4月至2016年12月15日的生活费及工资共计41707.46元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当......加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告周**的其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告承担。因原告已预交，故被告应将该款连同与上述款项一并支付原告。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，且双方当事人同时表示对一审判决查明事实无异议。结合双方当事人陈述、举证、庭审等情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。

本院认为，本案二审争议的焦点为，**公司是否应向周**支付2014年4月至2016年12月15日的生活费及工资41707.46元？

本案中，周**于2011年5月入职**公司担任业务经理和董事长助理，双方形成了劳动关系。**公司向周**支付工资至2014年3月。周**认为其自2014年4月至2016年12月正常上班，**公司对此予以否认。最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据上述民事诉讼证据规则，周**应对其主张的在此期间其正常上班之事实负有举证责任，但其并未提交充分有效的证据予以证明，故周**应承担举证不能的法律后果。**公司主张在此期间，周**未正常上班，提交了考勤表，该考勤表显示周**自2014年4月至2016年1月及2016年8月、11月、12月1日-15日未出勤。本院认为，在此期间，虽然周**未正常出勤，但是周**与**公司之间的劳动关系依然存在，且在二审庭审中，**公司也当庭承认“单位有一段时间经营不好，有员工连续一年不发工资的情况。”因此，一审法院酌情确定**公司按照西安市最低生活标准的75%向周**支付该期间的生活费并无不妥。按照**公司提供的考勤表，周**2016年2月、3月、4月、5月、6月、7月、9月、10月有出勤记录，周**该期间的出勤工资应为13649.81元。所以一审法院根据周**的出勤情况判令**公司支付周**出勤期间的工资于法不悖。因**公司已经支付周**6118元，故该6118元应从**公司向周**支付的工资数额中减去。另，一审法院在判令**公司向周**支付2016年2月、3月、4月、5月、6月、7月、9月、10月工资的同时，又判令**公司支付该期间的生活费显系错误，应予更正，故对一审判决主文第一项应予变更。

综上所述，一审判决对生活费的期间和数额计算有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初8842号民事判决主文第二项及案件受理费负担部分；

二、变更西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初8842号民事判决主文第一项为西安**纪实业有限公司于判决生效之日起十日内向周**支付2014年4月至2016年1月、2016年8月、2016年11月、2016年12月1日-15日的生活费25251.38元、拖欠的工资7576.08元，合计32827.46元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由西安**纪实业有限公司负担。

本判决为终审判决。